为播放淫秽视频的APP提供推广一律定传播淫秽物品牟利罪吗？

　　邓世运律师，北京市炜衡（广州）律师事务所高级合伙人，广州市律师协会经济犯罪刑事法律专业委员会委员，维护律师执业合法权益工作委员会委员，广东省刑事辩护律师库第一批入选律师，广东省法学会刑法学研究会理事、法律风险管理研究会理事。

　　一、二审法院认定，被告人冼某某在明知万泰公司某某APP内播放淫秽短视频的情况下，为获取利润，帮助万泰公司推广该APP。经查，2016年11月28日至2017年5月11日，万泰公司汇入被告人冼某某控制的银行账户的资金为32394489元，其中2017年3月至同年5月11日汇入资金为12494263元。

　　一审法院认为，被告人冼某某以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。判决被告人冼某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金12万元。

　　二审法院认为，冼某某主要是对涉案APP进行广告宣传以及营销，而非直接将淫秽物品进行传播，行为更符合帮助信息网络犯罪的犯罪构成。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但对冼某某的行为定性有误，导致对冼某某的量刑失衡，改判冼某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金12万元。

　　根据2010年2月4日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，

　　以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有可以认定为情节严重的三种情形之一的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

　　适用上述规定的前提是，直接传播淫秽物品。在上述案例中，被告人主要是对涉案APP进行广告宣传以及营销，而非直接将淫秽物品进行传播，因此二审法院认为一审法院对冼某某的行为定性有误，认为被告人的行为更符合帮助信息网络犯罪的犯罪构成。

　　2004年9月6日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，

　　明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条进一步规定，

　　电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

　　(二)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，收取服务费数额在二万元以上的；

　　实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款第(一)项至第(三)项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

　　在自己所有、管理的网站或者网页上为播放淫秽视频的APP提供链接，实际就是提供互联网接入，是否适用上述规定以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚，答案是否定的。理由是：

　　刑法第二百八十七条之二已经将提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助，没有与他人有犯罪共谋、没有深度参与他人犯罪的网络帮助犯罪活动，单列一个罪名，即从法律上对该部分网络帮助犯罪从共同犯罪中剥离出来，不再以帮助行为来确定相关行为系共同犯罪。

　　浙江省台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003刑初300号刑事判决书也体现了类似观点。在该案中，

　　法院查明，2019年6月至11月21日，被告人张某发明知推广的是涉黄、赌APP软件，仍为其上线推广；同时招揽下线通过手机在网络、QQ空间内推广涉案涉黄、赌APP下载链接，违法所得共计人民币28万余元。法院认为，被告人张某发明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。